《反垄断法》11年后迎来首次“大修” 电商平台“二选一”能否根治？

道道网讯 1月2月，为了进一步完善反垄断法律制度体系，国家市场监督管理总局官网公布《反垄断法》修订草案（公开征求意见稿）（以下简称《修订草案》），我国2008年正式实施《反垄断法》，此次修订，也是我国《反垄断法》11年来首次迎来“大修”。而此次修订的一大亮点就是将互联网新业态的考量被列入其中。

一、事件背景

在这11年里，我国互联网行业迎来蓬勃发展，竞争呈现白热化，各行各业的成长环境和市场环境都发生了天翻地覆的变化，以“二选一”为代表的限制交易行为对市场环境和消费利益带来负面影响。那么，《反垄断法》将会作出哪些有针对性的修订，来更好地适应当下互联网行业的发展，保障市场公平竞争？

其实，在2019年9月开始正式施行的《禁止滥用市场支配地位暂行规定》等三部反垄断法的配套法规中，已经将判断互联网领域经营者具有市场支配地位的其他情形进行了明确。

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二、专家点评

解读一：违法成本提高对企业具有绝对的震慑力

“《修订草案》在当下市场环境下迎来首次大修，尤其是以互联网为代表的数字经济、共享经济的大型平台型企业的发展，对《修订草案》的理论立法执法司法形成了巨大挑战。”网经社电子商务研究中心特约研究员、北京亿达（上海）律师事务所律师董毅智说道，其中第21条明确规定了关于互联网领域经营者具有市场支配地位应该如何认定的问题。其中特别明确了包括网络效应、经营锁定效应以及掌握和处理相关数据能力等因素，这实际上是互联网企业，尤其是电子商务企业所独有的，跟传统的企业的垄断定义是完全不同的。

董毅智进一步表示，先前的《反垄断法》实际上是跟国际接轨的，但是具有非常原则性，可操作性不高，一直以来对市场支配地位的认定也是存在着争议。这次《修订法案》能够“定纷止争”，把反垄断机构这对市场支配地位的认定确实明确下来，同时给执法部门已抓手，这是最重要的。

另一方面，增加了处罚力度，比如针对电商平台“二选一”行为将处以违法销售额1%-10%的罚款，那么如果这一行为发生于“双11”等电商大促中，这罚款对违法行为本身具有绝对的震慑力，任何一个企业都会慎重考虑。

此外，董毅智提到《修订草案》关于互联网企业的规定，向美国欧盟等国际对亚马逊、谷歌这类企业监管学习了很多内容，明确指出了合规性的重要性，这也符合国际上针对这些互联网巨头的监管趋势和认定。这是一个同国际接轨的一个最好的方式，也说明我们国家互联网企业也迎来了真正意义上的开放。那么这个过程是需要法制来推动的，《修订草案》是一个非常好的开端。

解读二：对电商行业“二选一”行为规制将更有法可依

对此，网经社电子商务研究中心特约研究员、上海汉盛律师事务所高级合伙人李旻表示，电商平台“二选一”的问题，既属于传统反垄断法规制的范畴，也有电商行业独有的特点。现行《反垄断法》第十七条虽然明确禁止企业滥用市场支配地位，但并未对对电子商务领域的“经营者”、“市场支配地位”的认定作出特别规定，导致在实践中，平台往往以不具备支配地位进行抗辩，对电商平台“二选一”行为规制多适用《反不正当竞争法》，而非《反垄断法》。为解决上述问题，本次《修订草案》规定，“认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素”，进一步明确互联网垄断行为的认定标准。相信对于电商行业而言，对“二选一”行为的规制将更有法可依。

电商平台“二选一”属于老生常谈的问题，对电商平台来说，“二选一”是其构建“护城河”最简单、粗暴的方法之一。事实上，随着法律的不断完善，电商平台实施的“二选一”行为也从最初的在协议中约定“独家交易”转为更加隐蔽的流量封锁、搜索降权，将隐形福利向其他品牌倾斜。对于商户来说，面临着难以取证的困境。

因此，本次《反垄断法》的修订，虽然为规制“二选一”行为提供了更加完善的法律依据，但其对于互联网行业的支配地位认定，仍然过于原则。能否有效遏制该行为，仍有待于相关配套规定的出台和司法实践的进一步明确。

【责编：瑾泱】