常见非法销售“神药”行为应如何定性处罚？

近年来，随着我国药品监管体系日趋完善，药店、医疗机构等场所销售假劣药品的行为已极为少见。但在部分养生馆及农村集贸市场周边以“神药”为噱头的非法兜售行为仍屡禁不止。由于法律法规更新频繁、基层药品专业执法力量薄弱等因素，基层在此类行为的定性处罚问题上存在实践难点。本文结合现行法律法规、司法解释及相关案例，对销售“神药”的常见情形进行定性分析，如有不当之处，欢迎批评指正。

情形一：非法销售合法厂家生产的药品

表现形式：
　　部分不法分子在养生馆、农贸市场周边流动兜售一些正规厂家生产的止痛膏，跌打酒之类的产品，通过夸大疗效等方式（如宣称包治头昏眼花、感冒发烧、关节炎、风湿、腰椎间盘突出等各类疾病）以吸引消费者购买。

定性处罚：
　　1.无证经营药品：养生馆、地摊经营者并无销售药品的资质，即使药品为正规厂家生产，药品来源往往也存在问题。针对此类非法销售药品的行为，涉嫌违反了《中华人民共和国药品管理法》第五十一条第一款未经许可从事药品零售活动的规定。可依据《中华人民共和国药品管理法》第一百一十五条进行处罚。
　　2.虚假宣传：对于夸大宣传的行为，可根据现场宣传物料、宣传形式等实际情况，依据《中华人民共和国广告法》第十六条或《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款进行处罚。

需注意：
　　根据最新的司法解释，无证经营合格药品的行为已经不构成非法经营罪。2014年12月1日施行的“两高”《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。2022年3月6日施行的“两高”《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》没有规定相应内容，并且废止了2014版的“解释”。因此，无证经营合格药品的行为已经不构成非法经营罪。（参考案例：通某气体有限公司、李某、谢某全、谢某祥非法经营案，入库编号：2023-03-1-169-011。)

情形二：销售消毒用品、

保健食品等宣称具有治疗奇效、

能治疗各种疾病的行为

表现形式：
　　一些不法分子利用消毒产品（如抑菌剂）或者保健食品（鱼油胶囊）等通过夸大宣传，虚构具有药品治疗功能（如治疗高血压、糖尿病）等，在养生馆、集贸市场周边等诱导老年人高价购买。

定性处罚：
　　1.虚假宣传：该行为涉嫌违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定，可依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款的规定进行处罚。根据现场检查实际，该行为也可能违反《中华人民共和国广告法》第十七条除医疗、药品、医疗器械广告外禁止其他广告宣传疾病治疗功能的规定，可依据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第二项进行处罚。对于上述情形，如果偏广告宣传形式，优先适用《广告法》，如非广告形式宣传则适用《反不正当竞争法》处罚。
　　2.涉刑移送：若通过虚构疗效，伪造材料等欺骗老年人购买相关产品，涉及金额达到诈骗罪的刑事立案标准，应联动公安部门，以涉嫌触犯《刑法》第二百六十六条诈骗罪进行移送。

需注意：
　　部分观点认为，上述行为已经涉嫌“以非药品冒充药品”符合销售假药的情形，但是，此行为虽然直观上符合“非药品冒充药品”的特征，但是，根据《中华人民共和国药品管理法》第九十八条的规定分析，假药的核心在于“药品属性”的虚假性。消毒用品、保健品宣传治疗疾病，其核心危害在于虚假宣传而非药品属性冒充，另外，根据行为的危害程度等因素考虑，此行为以销售假药罪入刑也可能偏重，笔者建议，实践中不宜以“以非药品冒充药品为假药的情形”论处。

情形三：销售来源不明的“药酒”“药丸”
（执法难点和争议点）

表现形式：
　　在养生馆、集贸市场周边兜售的该类产品往往标示有类似“跌打痛风丸”“壮腰健肾华佗酒”等“药品”名称，并标有：功能主治、适应症、用法用量等相关信息，但一般无生产者信息和药品批准文号或质量标准。

定性处罚思路一：妨害药品管理罪 销售假药罪
　　针对上述情形，执法人员可根据产品标示的功能主治等信息，将涉案“药品”送检。如检出化学药品（如布洛芬、西地那非）成分，可依据“两高”《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（2022年3月6日施行）第七条第四项的相关规定，以涉嫌妨害药品管理罪移送公安机关处理。
　　如果上述行为打着“祖传秘方”“纯中药”的幌子，将含有西药成分的“药品”冒充纯中药进行销售，涉嫌构成以“他种药品冒充此种药品”，可按销售假药罪定罪处罚。（参考入库案例《黄某辉、钟某州销售假药案》入库编号2023-02-1-068-001）。

定性处罚思路二：以非药品冒充药品行为
　　上述情形，也可以根据现场的检查情况，结合该类产品的标签，和外包装标示等具体内容，考虑是否适用《药品管理法》第九十八条第一款第二项“以非药品冒充药品”的情形定性为假药。
　　虽然部分观点认为，以“非药品冒充药品”的适用前提应是：被冒充的药品为具有药品标准的药品。如用面粉冒充阿司匹林、用生理盐水冒充新冠疫苗等。但是，根据2022年“两高”《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“以非药品冒充药品”的行为，能够根据现场查获的原料、包装，结合犯罪嫌疑人、被告人供述等证据材料作出判断的，可以由地市级以上药品监督管理部门出具认定意见，不用进行检验。根据目前的司法实践，如相关产品利用标签，和外包装标示了药品名称、适应症、功能主治、用法用量等治疗疾病的内容，足以使他人误认为是可以治疗疾病的真药品，极大可能被定性为非药品冒充药品的假药。如《杨某华生产、销售假药等二审刑事裁定书》（2024）桂02刑终197号，《林某某生产、销售等二审刑事裁定书》（2024）陕01刑终563号，等案例都支持了上述观点。司法解释及案例表明“以非药品冒充药品”的认定可包含无对应药品标准的情形。
　　在实践中如遇到上述情形，建议可根据现场检查情况，结合产品标识等特征，同步联系地市级药监部门，探讨是否具备出具假药认定意见的条件，并考虑进行送检。若送检产品未检出化学药品成分，也无法认定为假药，可考虑依据《中华人民共和国产品质量法》第二十七条的“无合格证明、厂名厂址等”或第五十条的“以不合格产品冒充合格产品”进行兜底处罚。如达到一定金额，可参照情形二的诈骗行为进行处置。